Cinsel İstismar ve Önlenmesi

Cinsel istismar suçu Türk Ceza Kanunu madde 103’te düzenlenmiştir. Cinsel istismar en genel anlamıyla bir kişinin ‘’ cinsel açıdan iyi niyetin kötüye kullanma’’ denilebilir. Ayrıca bu suçla korunan hukuksal yarar cinsel özgürlüğün yanında, mağdurun cinsel gelişimini sağlıklı bir biçimde tamamlamasıdır. Korunan hukuksal yararının önemi ilerde değinilecek olan evlilik yoluyla reşit kılınmış çocuklarda hangi maddelerin uygulanacağı açısından büyük önem arz etmektedir.

Suçun maddi unsurları açısından fail bakımından bir özellik göstermemektedir. Herkes fail olabilir. Ancak failin çocuk olması ve suçun sarkıntılık düzeyinde kalması halinde suçun soruşturması ve kovuşturulması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikayetine bağlıdır. Sarkıntılık kavramı Yargıtay’ın formülüne göre ani olması ve devamlılık arz etmemesidir. Ancak hem mağdurun hem failin 15 yaşından küçük olmaları halinde cinsel birliktelik boyutuna varan davranışların ceza hukuku alanında olmadığı bu halde bu maddenin bu çocuklara uygulanmaması gerektiği doktrinde savunulmaktadır.

Bu suçun mağduru çocuk olabilir.

‘Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’ 18 yaşına kadar her insanın çocuk olduğu uluslararası düzenlemesine haizdir. (m.1) Yine bu sözleşmeye ek protokollerde çocuk hakları konusunda taraf devletlere sözleşme bağlamında ‘’Cinsel istismarın’’ın her çeşidinin suç haline getirilmesi şart koşulmuştur. (m.3/1) Zaten TCK’nu da ‘çocuk’ kavramını henüz 18 yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlamıştır.

Ancak ceza kanunumuz çocuk kavramını madde 103’te ikili bir ayrıma tabi tutmuştur. 15 yaşını doldurmamış olanlar ve 15 yaşını doldurmuş 18 yaşını doldurmamış olanlar diye ayrım söz konusudur. Burada birinci yaş grubunu ele alırsak;

(TCK m. 103/1-a) On beş yaşını tamamlamamış, tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış bu madde kapmasındadır. Bu yaş grubundaki çocukların rıza ehliyetleri yoktur. Yani bu yaştaki çocuklar cinsel eyleme rıza gösterseler dahi kanun koyucu bunu yok saymıştır ve bir hukuka uygunluk nedeni değildir. İkinci yaş grubundaki çocuklar ise bu suç cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenle işlenirse bu suç oluşmaktadır. 15-18 yaş arasındaki çocuklar nispi cinsel özgürlüğe sahiptirler. Rızaları ile gerçekleştirdikleri cinsel ilişkiler madde 103 kapsamında değerlendirilemez. Şikayet şartı gerçekleşmişse, Türk Ceza Kanunu madde 104 kapsamında değerlendirilebilir.

Manevi unsur açısından genel kastla işlenebilen bir suçtur bundan dolayı saik önemsizdir. Suçun teoride olası kastla işlenebilmesi mümkün görülse de uygulamada pekte mümkün gözükmemektedir. (Fail mağdurun 15 yaşından küçük olabileceği ihtimalini göze almış olmasıdır.)

Hata konusunda Yargıtay, fail eğer mağdurun yaşında hataya düşmüşse bu durumu ileri sürmüş olmalıdır aksi halde dikkate alınmayacağını belirmiştir. Yargıtay’ın bu kararını doktrin hatalı bulmaktadır. Eleştiri dayanan noktaları ise ceza muhakemesinde re’sen araştırma ilkesinin geçerli olmasıdır. Kanaatimce haklı ve yerinde bir eleştiridir. Kişinin susma hakkını kullanması halinde Yargıtay kendini savunmadı diye ve delilleri ileri sürmedi diye suçsuz olma ihtimali olan kişiye ceza mı verecek?

Diğer bir önemli konumuz ve tartışmalı olan bir konu eşe karşı cinsel istismarın mümkün olup olmamasına dair. Burada doktrinde tartışma konusudur. Mahkeme kararıyla ergin kılınıp evlenmelerine izin verilen çocukların aralarında rızanın mevcut olmadığı cinsel eylemde failin yani diğer eşin sorumluluğu hangi maddeden olacaktır. Bu konuda doktrinde bazı yazarlar evlenmenin kişiyi ergin kılsa da yaşını değiştirmeyeceği bundan dolayı m.103 den sorumlu tutulması gerektiğini savunmaktadır. Öğretideki bir diğer görüş ise, eşlerle ilgili özel düzenleme olması ve fail ile mağdur arasında resmi evlilik ilişkisi olmasından dolayı TCK m.103 değil, TCK m.102 uygulanmalıdır der.

Ancak ne var ki bu konular ne kadar tartışılırsa tartışılsın şahsi görüşüm ve özellikle günlük hayatta toplumda yaşayan bizlerin hukukla alakamız olmasa dahi karşımıza günde onlarca geçmişinde bir takım suç işlemiş insanlar çıkmakta, işte bu insanların suç işledikten sonra topluma kazandırılması ve suç işlemlerinin önüne geçile bilmesi için neler yapılabilir veyahut ceza infazı tamamladıktan sonra nasıl önlemler alınmalı ?

Bu konuya özellikle infaz hukuku açısından okyanusun ötesindeki diğer uygulamalara bakmakta yarar var diye düşünüyorum. Amerika’ da uygulanan Megan Kanunu (Megan’s Law) aslında diğer bir kanuna eklenen ve cinsel suç faillerinin bilgilerinin kamuya açıklanmasından ibaret tek maddelik bir kanun hükmünden ibarettir.

Bu kanunun ortaya çıkışı maalesef çok üzücüdür. Ailesi ile birlikte yaşayan 7 yaşındaki Megan Kanka’nın karşı caddedeki komşusu tarafından kandırılarak, ırzına geçirilip öldürülmesi sonucunda duyulan tepkinin sonucu olarak ortaya çıkmıştır.

Megan Kanunu, bütün eyaletleri cinsel suç failleri konusunda özel bir sicile sahip olma ve bu sicildeki bilgileri kamu ile paylaşma ve belli kişileri de bilgilendirme zorunluluğu getirmektedir.

Bilgilendirme yükümlülüğü üç kategoride düzenlenmektedir:

Birinci kategori, yeniden suç işleme riski az olan suçluları içermekte ve mağdurun, mağdurun ailesinin ve suçluyla karşılaşma olasılığı olan bütün kolluk güçlerinin bilgilendirilmesini;

İkinci kategori; yeniden suç işleme riski orta derecede olup, yukarıdaki muhatapların yanında suçluyla karşılaşma olasılığı olan “bütün yetkili merciler ve okullar”ın ve “dini” organizasyonların bilgilendirilmesini;

Üçüncü kategori; yeniden suç işleme riski yüksek olan kategori olup, bu gruptaki suçlular konusunda, yukarıdakilere ek olarak, suçluyla karşılaşma olasılığı bulanan belirli konumdaki (yarım mil veya daha yakında oturanlar) “herkesin” bilgilendirilmesini zorunlu kılmaktadır.

Bu bilgilerin detayları konusunda eyaletlerin taktir yetkisi bulunmaktadır. Ancak fail 18 yaşından küçükse Federal Megan’s Law kapsamında değildir. Ayrıca bu kişisel bilgilerin belli aralıklarla güncellenmesi kanunen zorunlu tutulmuştur. ABD’nin 2016 yılında kabul ettiği Uluslararası Megan Kanunu ile bu kişilerin pasaportları işaretlenmekte ve gideceği ülkenin yasal makamları bilgilendirmektedir. Kabul edilmesinde ki asıl amaç yurt özellikle uzak doğuda cinsel amaçlı turizm vb. durumlar içindir.

Yine İngiliz uygulamasında da buna benzer bir durum vardır. Ancak onda ki şart ve durumlar daha farklıdır. Özellikle kamuya açıklama konusunda bilgi herkesle paylaşılmamakta ağır risk söz konusu ise ilgili kişiler ve kurumlarla paylaşılmaktadır.

Türk Hukuk sistemi açısından cezanın infazından sonra ne gibi önlemler alındığına bakacak olursak;

İnfaz Kanunu’nun m. 108/9 hükmüne göre; cinsel suçlardan (102/2, 103, 104/2,3) dolayı hapis cezasına mahkûm olanlar hakkında, cezanın infazı sırasında ve koşullu salıverildikleri takdirde –en az 1 yıllık- denetim süresi içinde, aşağıdaki tedavi veya yükümlülüklerden bir veya birkaçına infaz hâkimi tarafından karar verilir:

a) Tıbbi tedaviye tabi tutulmak

b) Tedavi amaçlı programlara katılmak

c) Suçun mağdurunun oturduğu ve çalıştığı yerleşim bölgesinde ikamet etmekten yasaklanmak

d) Mağdurun bulunduğu yerlere yaklaşmaktan yasaklanmak

e) Çocuklarla bir arada olmayı gerektiren bir ortamda çalışmaktan yasaklanmak

f) Çocuklar hakkında bakım ve gözetim yükümlülüğünü gerektiren faaliyet icra etmekten yasaklanmak.

Bizim sistemimiz Megan Kanunu sistemine benzemekte ancak daha sınırlı ve belirli kişileri korumaya yöneliktir. Belirtmek gerekir ki tedavi amaçlı programlara katılma hususunda tıbbi veya medikal kastrasyon (kısırlaştırma) değil. Dürtü ve kontrol terapisi şeklindedir. Kastrasyon birçok Avrupa ülkesinde uygulanmış ve suçlarının tekrarının önlenmesi konusunda hayli etkili olmuşlardır. Ancak bu müdahalenin insan haklarına aykırı olduğu eleştirileri de bulunmaktadır. Özellikle cerrahi ameliyatla gerçekleştirilen müdahalede geri dönüşü olmayan ve en kesinlik içeren çözümdür. Ancak kişinin bu müdahale sonrası aile kurması hayli zorluk yaşayacağı ve bir ömür bunun izini taşıması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ihlal edilmesidir. Belirtmekte gerekir bu müdahale sonrası kişide birçok yan etki ortaya çıkmakta ve sağlık problemleri yaşamaktadırlar.

Peki Megan Kanunu Kara Avrupa ve Türk Hukuk sisteminde uygulanabilir mi?

Amerikan Ceza Adalet Sisteminde ‘ne pahasına olursa olsun suçla mücadele’ mantığı yatmaktadır. Bundan dolayı sanığın veya mahkumun hakları suçla mücadele için ikinci plana atılmaktadır. Kara Avrupası ve Türk Hukuk sisteminde ne olursa olsun suçla mücadele sistemini benimsememekte, şüphelinin veya sanığın haklarını esas alan bir sistem kabul edilmektedir. Bu ilkelerden yola çıkarak Megan Kanunun uygulanması pekte mümkün gözükmemekte. Kişinin işlediği bir suçtan dolayı ömür boyu damgalanması veya şüpheli olarak değerlendirilmesi insan hakları ihlali olarak değerlendirilmektedir.

Şahsi kanaatim ülkemizde bilgilerin bu şekilde halka dağıtılması ve sonucunda kişinin ‘şüpheli’ olsa dahi halkın kendini adaletin kılıcı yerine koyarak adaleti sağlamak için adalet ve insan hakları kavramlarından bir hayli uzaklaşarak cezasını kesmek isteyecekleri açıktır.

Kaynakça;

‘’Tezcan/Erdem/Önok Teoride ve Pratikte Ceza Özel Hukuku’’ ‘’Sinan Kocaoğlu Yargı Kararları Işığında Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar’’ ‘’Artuk/Gökçen Ceza Hukuku Özel Hükümler’’

‘’Megan Kanunu (Megan’s Law) Örneğinde Çocukların Cinsel Suç Faillerine Karşı Korunması Doç. Dr. Fatih Birtek’’ ‘’ KASTRASYON CİNSEL SUÇ FAİLLERİNE UYGULANABİLECEK UYGUN BİR YAPTIRIM MIDIR? – Yenidünya/Yaşar’’